As cortes de Brasília parecem viver em uma torre de marfim, tal é o seu isolamento às questões mais candentes do quotidiano brasileiro. Brasília, por isso, já foi comparada a uma “ilha da fantasia”, dado ao seu alheiamento à realidade nacional. Ali são muitas as cortes e por isso mesmo há muitos cortesãos na cidade. Uma dessas cortes, a do STF, está metida em acesa polêmica, aliás, esta é mais uma em meio a uma sucessão de reiteradas polêmicas que o tribunal vem colecionando nos últimos tempos. Nunca, porém, como aquela que agora se verifica e que a mídia tradicional noticia com inusitada frequência. Desconfortável com a situação, o presidente da Casa, ministro Edson Fachin, propõe a instauração de um código de conduta ética para ser observado pelos seus colegas de toga. A simples intenção de estatuir, no âmbito do STF, um manual de procedimentos em nome da moral e das boas práticas, já diz bem do tamanho do problema ali existente.
O professor Carlos Blanco de Morais, catedrático de direito constitucional da Universidade Clássica de Lisboa, ao conceder uma entrevista recentemente ao site jurídico Conjur, disse que o Supremo Tribunal Federal brasileiro não tem paralelo no mundo em termos de poder. Segundo ele, o STF frequentemente promove mutações constitucionais de origem jurisprudencial sem amparo direto no texto constitucional, alterando o sentido da Constituição sem passar pelo processo formal de emenda. Em suas próprias palavras: “O Supremo não tem hesitado em derrogar tacitamente a Constituição através de mutações constitucionais de natureza jurisprudencial.” Esse empoderamento do STF, a que alude o professor português, tem uma razão de ser, e ela passa pelo baixo nível de legitimidade que em um dado momento de nossa história recente, acometeu os poderes Executivo e Legislativo. Mas essa é apenas uma das facetas para o exercício de um poder quase absolutista. O desprezo pela via da emenda constitucional abriu um enorme precedente para a adoção, perigosa sob vários aspectos, das mutações que afetem direitos fundamentais ou a separação de poderes.
Para que se tenha uma ideia da progressiva hipertrofia do STF , e que tem por consequência imediata o enfraquecimento dos demais poderes, listam-se os seguintes procedimentos: o controle de emendas constitucionais (inclusive de forma preventiva, sem previsão expressa na Constituição); a criação de normas primárias por meio de súmulas vinculantes; além das indefectíveis decisões monocráticas, via de regra com forte conteúdo legislativo. Essas práticas todas condicionam amplamente a atuação dos demais órgãos do Estado, embora não se desconheça, aqui, o elevado nível técnico dos ministros da Corte, todos sobejamente reconhecidos por seus reluzentes currículos. Mas há um preço institucional muito alto a pagar em face desse protagonismo excessivo, pois a Constituição de 1988 perde cada vez mais a sua densidade normativa ao ser frequentemente – e quase sempre – casuisticamente reinterpretada.
Para enfrentar essa situação, na hipótese do presidente Fachin conseguir convencer seus pares, alguns procedimentos são apontados pelos juristas como de inadiável urgência, a exemplo da autocontenção (self-restraint), a reativação de um maior diálogo institucional com o Congresso e da aceitação, sem interferências e melindres, de overruling legislativo, isto é, a formulação de leis e emendas constitucionais, para tornar inaplicável uma decisão ou jurisprudência que vinha sendo adotada pelos tribunais. Porém, mais do que maturidade política para isso, é preciso desenvolver uma autêntica cultura democrática e é aí que a porca torce o rabo pois não há quem queira abrir mão de seu imenso e vasto poder. Veja-se o caso dos partidos que, diante de qualquer contrariedade nos embates políticos, promovem ações de controle de constitucionalidade junto ao STF que as aceitam de bom grado, recepcionando em seus gabinetes os conflitos políticos atinentes às câmaras legislativas. Os constitucionalistas clássicos diziam que uma decisão legislativa só poderia ser anulada quando ela fosse “manifestamente inconstitucional”, ou seja, não bastava a sua simples aparência em desconformidade com a norma constitucional, era preciso estar patente, prima facie, a afronta constitucional. Mas não é o que se verifica hoje, onde outros fatores, de natureza eminentemente política, passaram a influenciar essas decisões.
Ora, o excessivo protagonismo político e midiático, um ativismo desmesurado para além da garantia dos direitos fundamentais, interferências constantes na condução política do país e na esfera legislativa…trouxe para o STF, inevitavelmente, o desgaste inerente aos embates políticos e, como consequência, a redução da sua estatura institucional como árbitro final e definitivo dessas contendas. Antes, em passado não muito distante, conforme nos lembra Osvaldo Trigueiro, o STF não tinha a força das armas, mas tinha a força moral e irretocável a impulsionar suas decisões. Hoje, ele diria que com suas decisões em estado permanente de questionamento, resta-lhe a força da Polícia Federal no cumprimento de mandados cada vez mais questionados em sua legitimidade jurídico-política.
Mas se há mal-estar e desconforto na Corte, também sucede o mesmo entre os cidadãos. Assim, como na música “Evidências”, dos compositores José Augusto e Paulo Sérgio Valle, não se pode mais sair por aí “…negando as aparências e disfarçando as evidências”…
* Sergio Tamer é professor e advogado, presidente do Centro de Estudos Constitucionais e de Gestão Pública – CECGP