31/07/2020

NORMAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS E NORMAS FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS, UMA CRÍTICA CONSTRUTIVA AO LEGISLADOR CONSTITUINTE DE 1988 E A FALTA DE EFETIVIDADE DE CERTAS NORMAS DA CONSTITUIÇÃO

Autor: * José Rachid Maluf Filho - Advogado (OAB/MA 8.300)

A CF de 88 documento que rege a estrutura do Estado Democrático de Direito, sua  organização, a separação dos poderes, estabelece direitos políticos e os direitos e garantias fundamentais do cidadão tem natureza analítica devido a extensividade dos diversos assuntos, figurando como a terceira maior Constituição do mundo em número de palavras, mais de 83 mil atrás apenas da Nigéria com pouco mais de 84 mil e da Índia com mais de 86 mil.

Por todo esse contexto é dividida em três partes:  o preâmbulo (vetor interpretativo de não observância obrigatória nas Constituições Estaduais), a parte dogmática; e o ADCT (Ato das Disposições Constitucionais e Transitórias), sendo que a segunda parte possui ao todo 250 artigos que descrevem vários assuntos.

Tem como característica em razão do conteúdo a formalidade que decorre de mudanças ou alterações do seu texto de forma mais rígida e dificultosa do que das demais normas constitucionais em virtude de sua rigidez o que demanda certo controle jurisdicional por sua não observância, autodenominado Controle de Constitucionalidade, que é a compatibilidade vertical que uma norma deve ter com um paradigma da Constituição, um parâmetro Constitucional.

De certo que no corpo da Carta Magna existem normas constitucionais materiais que assim são por terem conteúdo de Constituição, por se tratarem de assuntos da organização e estruturação do Estado e também normas formais pelo simples fato da vontade do legislador Constituinte e por estarem escritas, mas que não tratam de conteúdo algum como trata o artigo 242, §2º da CF:

Art 242. [... ]

  • 2º O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

No Brasil se tem registro apenas da Constituição Imperial de 1824 como exclusivamente material, ou seja, formada apenas por normas de conteúdo constitucional, todas as demais tem característica formal, com um grande arcabouço de artigos tratando de inúmeros temas.

Isso mostra certa falta de objetividade do constituinte de 88 que poderia ter deixado apenas normas com conteúdo constitucional para serem tratadas na Constituição, ficando os demais diplomas infraconstitucionais a tratar das demais.

Existem ainda, hipóteses em que uma norma constitucional material não esteja de forma explicita na CF de 88 como são os casos dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, assim como algumas fontes jurisprudenciais.

Ressalta-se ainda que somente as normas pré constitucionais compatíveis materialmente com a nova Constituição são recepcionadas por ela, pouco importando a forma, visto que uma norma que possuía processo legislativo de alteração simples na Constituição de 1967 poderia ser recepcionada pela Constituição de 1988 e ter seu procedimento de modificação alterado em decorrência da rigidez Constitucional.

 Por ser um emaranhado de normas existentes num único texto codificado, nossa Constituição possui normas sem efetividade para muitas das vezes produzir efeitos o que torna necessária a judicialização do direito consubstanciado nela para torna-las exequíveis.

Uma situação que merece destaque é o direito a saúde que exige uma conduta, um fazer dever do Estado, e não obstante, o manifesto desinteresse ou omissão do ente federativo torna necessária a intervenção do Poder Judiciário para que esse direito seja concretizado ao cidadão.

 

José Rachid Maluf Filho

Advogado inscrito na OAB/MA nº 8.300, Assessor da Sema,  advogado constitucionalista, com atuação na seara cível e trabalhista.

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