Deveria haver dois lugares no mundo onde a palavra humana ainda pudesse ser dita por inteiro, sem cálculo e sem medo: a sacristia, onde a imaginação popular situa o padre a receber a confissão, e o parlatório, onde o advogado ouve o seu cliente. Sei que, tecnicamente, o local próprio da confissão é o confessionário — assim determina o Código de Direito Canônico, no cânone 964, reservando à sacristia a função mais discreta de guardar paramentos e preparar o clero para as celebrações. Mas há muito a palavra sacristia carrega, no imaginário comum, essa cena: a do padre que ouve, em segredo absoluto, o que mais ninguém pode saber. É esse lugar simbólico que me interessa aqui, não o cômodo exato. Não são apenas espaços reservados. São territórios de confiança, protegidos pela promessa de que aquilo que ali se diz não será ouvido por mais ninguém. E a pergunta que proponho a quem me lê é simples, embora incômoda: o que resta de uma sociedade no dia em que ela deixa de cumprir essa promessa?
O Evangelho de João narra o momento em que Jesus, ressuscitado, sopra sobre os discípulos e lhes diz: “Recebei o Espírito Santo. Àqueles a quem perdoardes os pecados, lhes são perdoados; e àqueles a quem os retiverdes, lhes são retidos” (João 20, 22-23). Repare-se no que esse mandato não contém: não há ali autorização para julgar, apenas para perdoar. O ministro que recebe a confissão não é convocado a formar juízo sobre o penitente. Ele ouve aquilo que lhe é confiado e, no exercício do seu ministério, guarda o que ouviu.
Há algo dessa mesma arquitetura no sigilo profissional do advogado. Não porque advocacia e sacerdócio se confundam, evidentemente não se confundem, mas porque ambos dependem de um espaço de confiança sem o qual a palavra deixa de ser inteira. O sigilo profissional não é uma cortesia da lei para com uma classe, nem um verniz de sofisticação corporativa. É garantia daquele que precisa se defender. Ao advogado se assegura o direito de conversar reservadamente com o seu cliente precisamente para que possa receber, sem o filtro do medo, aquilo que necessita conhecer para exercer a defesa técnica. O Código de Ética proíbe que o advogado absolva ou condene moralmente aquilo que o cliente lhe confia. Pede que o defenda.
Padre e advogado, cada um em sua liturgia e guardadas as evidentes diferenças entre suas funções, ocupam espaços que a civilização decidiu preservar do olhar de terceiros. De um lado, porque não existe confissão verdadeira quando alguém suspeita que está sendo ouvido; de outro, porque não existe defesa plena quando o acusado seleciona aquilo que pode ou não contar ao seu defensor.
Atribui-se a Santo Agostinho a frase segundo a qual “aquilo que se sabe por confissão sabe-se menos do que aquilo que nunca se soube”. O sigilo não existe simplesmente para esconder uma informação. Existe para impedir que aquilo que somente foi conhecido em razão daquela relação de confiança possa ser utilizado fora dela. Por isso, ao constituir um defensor, o cliente não entrega apenas uma procuração. Entrega parte da própria vida e, sobretudo, a verdade que o advogado precisa conhecer para defendê-lo. Sem a certeza de que aquela verdade permanecerá ali, ele passará a escolher o que dizer. E quem precisa escolher o que pode contar ao próprio advogado já não se defende por inteiro.
É por isso que a discussão sobre a possibilidade de gravação de conversas mantidas em parlatórios, ainda que sob a proteção de ordem judicial, não pode ser reduzida a uma disputa entre prerrogativas da advocacia e interesses da segurança pública. Colocada nesses termos, a questão já começa mal. Segurança pública e direito de defesa não são valores incompatíveis, e nenhum direito, mesmo fundamental, deve ser tratado de forma simplista como absolutamente imune às situações excepcionais previstas pelo ordenamento. O problema está justamente em saber até onde pode ir a exceção sem destruir a garantia que se pretende excepcionar.
Se existem elementos concretos indicando que determinado advogado participa de uma atividade criminosa, que se investigue esse advogado, dentro da lei, mediante controle judicial e com a delimitação rigorosa da medida excepcional que se mostre necessária. Prerrogativa profissional não pode servir de abrigo para a prática de crime. Aliás, não custa lembrar: violar prerrogativa profissional do advogado é crime. O art. 7º-B do Estatuto da Advocacia criminaliza expressamente a violação do direito assegurado pelo art. 7º, III, da Lei nº 8.906/1994, que garante ao advogado comunicar-se pessoal e reservadamente com seus clientes, inclusive quando presos ou detidos. Além disto, há uma distância imensa entre investigar uma pessoa sobre a qual recaem elementos concretos e transformar o espaço destinado à comunicação reservada entre advogados e presos em ambiente sujeito à captação generalizada.
Essa distinção é fundamental. Uma decisão judicial pode autorizar, diante das circunstâncias legalmente exigidas, determinada medida invasiva. O que ela não pode fazer é transformar a excepcionalidade em regra ou servir de salvo-conduto para que sejam devassadas, por arrastamento, conversas de pessoas que jamais estiveram sob investigação. O devido processo legal existe também para isso: para individualizar a atuação do poder estatal e impedir que a busca legítima por uma prova converta todos os demais cidadãos em suspeitos ocasionais.
Imagine-se um parlatório com algumas cabines de atendimento funcionando diariamente, em turnos sucessivos, durante semanas. A gravação indiscriminada desse ambiente não alcançará apenas o advogado eventualmente investigado e o cliente cuja conversa se pretende conhecer. Alcançará dezenas, talvez centenas, de outros advogados e presos. Serão captadas estratégias defensivas, relatos familiares, indicação de testemunhas, denúncias de abusos sofridos dentro do próprio sistema prisional, versões ainda não submetidas ao processo e informações pertencentes a pessoas que nada têm a ver com a investigação originária. Para encontrar uma conversa eventualmente ilícita, cria-se uma imensa coleção de conversas absolutamente lícitas e constitucionalmente protegidas.
É aí que a proporcionalidade deixa de ser uma abstração jurídica. Não é proporcional presumir suspeitos todos os que entram naquele ambiente para alcançar o comportamento de poucos. E pouco importa, para aqueles que tiveram sua intimidade devassada, que o material sem interesse investigativo seja posteriormente descartado. O direito violado era justamente o de que aquela conversa jamais fosse ouvida por quem não participava dela.
Há ainda uma contradição difícil de superar. Se o dever de sigilo impede o advogado de revelar a terceiros aquilo que lhe foi confiado pelo cliente, como admitir, sem critérios extremamente rigorosos, que o próprio Estado possa colocar-se clandestinamente como terceiro ouvinte dessa mesma conversa? A garantia correria o risco de permanecer solene na lei e desaparecer exatamente no lugar em que mais precisa existir. E a consequência não é teórica. Ela chega à rotina mais elementar da advocacia criminal.
Antes de uma audiência ou de uma sustentação oral, o advogado vai ao presídio entrevistar o seu cliente. Senta-se diante dele e precisa dizer: conte-me tudo. Não escolha a versão mais conveniente. Não esconda aquilo que possa lhe parecer ruim. Eu preciso conhecer a verdade, inclusive aquilo que você não diria ao juiz, ao Ministério Público, à polícia ou à sua própria família, porque somente assim poderei exercer adequadamente a sua defesa. Mas, se aceitarmos que o espaço reservado a essa conversa pode ser submetido à vigilância indistinta, teremos de acrescentar, por dever de lealdade: preciso, entretanto, avisá-lo de que esta conversa pode estar sendo gravada. Nesse instante, o parlatório deixa de ser confessionário.
Que direito de defesa resiste a essa advertência? Quem, sabendo-se ouvido por uma plateia invisível, terá coragem de indicar o nome de uma testemunha ameaçada, relatar um abuso sofrido dentro do próprio sistema prisional, revelar circunstâncias que poderão mudar completamente a estratégia defensiva ou simplesmente dizer a verdade inteira a quem precisa dela para defendê-lo?
É nesse ponto que a discussão ultrapassa a advocacia e alcança a própria ideia de Estado de Direito. O que distingue o exercício legítimo do poder do arbítrio não é a ausência de força do Estado. O Estado Democrático possui força, investiga, prende, acusa e pune. O que o distingue é ter aceitado que essa força encontra limites, inclusive quando ultrapassá-los tornaria uma investigação mais fácil.
O Estado absolutista não precisava justificar seus limites porque, em essência, não os reconhecia. O Estado de Direito é uma conquista civilizatória precisamente porque o poder passou a se submeter às regras que ele próprio deve observar. E o devido processo legal não é garantia apenas do processo já instaurado. É também garantia da investigação, justamente porque é nessa fase que o cidadão se encontra diante de um Estado que procura, reúne e seleciona elementos para eventualmente acusá-lo.
O preso, por sua vez, não deixa de ser cidadão quando atravessa os portões do estabelecimento prisional. Dante Alighieri imaginou, à entrada do Inferno, uma advertência definitiva: “Deixai toda esperança, vós que entrais”. A porta de uma prisão, em um Estado Democrático de Direito, não pode trazer, ainda que simbolicamente, inscrição semelhante. Quem a atravessa perde, nos limites da lei e da decisão judicial, a liberdade de ir e vir; não deixa do lado de fora a dignidade, a intimidade, o direito de defesa ou a própria condição de cidadão. A pena ou a prisão cautelar não autorizam o Estado a transformar a restrição da liberdade em supressão de direitos. E talvez seja justamente dentro dos muros do cárcere, onde o indivíduo se encontra submetido de forma mais intensa ao poder estatal, que as garantias devam ser observadas com maior rigor. O parlatório existe também para isso: para assegurar ao preso que, mesmo ali, resta um espaço em que pode falar livremente com quem tem o dever de defendê-lo.
Prerrogativa, portanto, não é privilégio. A inviolabilidade da comunicação entre advogado e cliente não foi concebida para proporcionar conforto ao advogado. Foi concebida para proteger aquele que precisa confiar nele. É por isso que a defesa da confidencialidade não pertence propriamente à advocacia. Pertence ao cidadão.
Não há nisso qualquer defesa de impunidade. Onde houver indícios concretos de crime, que haja investigação. Onde estiverem presentes os requisitos legais para uma medida excepcional, que ela seja submetida ao Poder Judiciário e, se for o caso, autorizada nos exatos limites necessários. O que não se pode admitir é que, em nome da descoberta de uma eventual ilicitude, desapareça a própria fronteira que separa investigação de devassa.
Os fins justificam os meios. A frase atravessou os séculos quase sempre associada a Maquiavel, embora ele jamais a tenha escrito nesses termos. Tornou-se uma espécie de síntese, talvez injusta, da ideia de que a grandeza ou a necessidade de determinado objetivo seria capaz de legitimar os caminhos escolhidos para alcançá-lo. No Estado de Direito, porém, a lógica precisa ser exatamente a inversa: a legitimidade do fim não dispensa a legitimidade dos meios. Combater o crime é finalidade legítima; investigar é dever do Estado; produzir prova é indispensável à persecução penal. Nada disso, entretanto, autoriza que se eliminem, pelo caminho, as garantias que distinguem a investigação legítima do arbítrio. Poucas situações tornam essa advertência tão concreta quanto a que aqui se discute. Um Estado que, para descobrir o que procura, precisa ouvir indistintamente aquilo que prometeu manter em segredo termina comprometendo algo mais importante do que a prova que pretende obter: a confiança na própria Justiça.
Sacristia e parlatório resistem porque representam, cada qual em seu universo, lugares em que a palavra pode ser entregue a alguém sem que uma plateia invisível participe da conversa. A sociedade preserva esses espaços não porque desconheça que padres e advogados são seres humanos, nem porque suponha que jamais possam praticar ilícitos. Preserva-os porque compreendeu que algumas relações somente podem existir se houver confiança.
Quando essa arquitetura é rompida, não se atinge apenas o eventual culpado que se pretendia alcançar. Atinge-se antecipadamente todo aquele que amanhã precisará sentar-se diante de um defensor e lhe confiar aquilo que não pode dizer a mais ninguém.
E talvez seja essa a pergunta que permaneça depois de todas as discussões jurídicas: se nem diante do seu advogado um homem puder falar sem medo de estar sendo ouvido, onde, afinal, o Estado ainda lhe permitirá exercer plenamente o direito de se defender?
Luiz Augusto Coutinho, Advogado Criminalista e Conselheiro Federal da OAB